Nhượng quyền thương mại dưới góc độ pháp luật cạnh tranh (phần II)

E-mail | Bản in | Lưu xem sau

4. Nhượng quyền thương mại và pháp luật cạnh tranh Việt Nam

4.1. Chế định về NQTM trong LTM 2005 cùng các văn bản hướng dẫn thi hành của Việt Nam được ban hành gần đây chỉ quy định một cách chung nhất quyền và nghĩa vụ của các bên, đặc biệt nhấn mạnh đến nghĩa vụ cung cấp thông tin và hợp đồng NQTM mẫu của BNQ, chưa có các quy định về vấn đề áp dụng PLCT trong NQTM. Do đó, các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM, cũng như các hành vi hạn chế cạnh tranh phát sinh trong quá trình hoạt động NQTM sẽ được điều chỉnh bởi PLCT. Tuy nhiên PLCT của Việt Nam hiện nay còn có một số bất hợp lý nếu được áp dụng trong hoạt động NQTM.

Thứ nhất, bất hợp lý liên quan đến khoản 6 và 7 Điều 8 LCT 2004. Các phân tích PLCT của Mỹ và EU trong hoạt động NQTM ở Phần 2 và 3 trên đây cho thấy các hạn chế cạnh tranh liên quan đến nghĩa vụ không cạnh tranh của BNhQ, các hạn chế về khu vực kinh doanh, về khách hàng trong hợp đồng NQTM thường được xem là không vi phạm PLCT. Thực chất các hạn chế cạnh tranh này, trong một chừng mực nhất định, là các thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác (BNQ khác, và BNhQ khác) tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận. Điều đó có nghĩa là những hạn chế này rơi vào trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 6 và 7 LCT 2004, Điều 19-20 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, bị cấm, và không được miễn trừ (tức vi phạm mặc nhiên: illegal per se) theo quy định tại khoản 1 Điều 9 và khoản 1 Điều 10 LCT 2004. Theo lập luận của các tòa án ở Mỹ và EU như đã trình bày, những hạn chế cạnh tranh dạng này trong thỏa thuận theo chiều dọc nói chung và trong hợp đồng NQTM nói chung là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong thỏa thuận, khuyến khích và tạo động lực cho các bên đầu tư, phát triển kinh doanh. Nếu không cho phép những hạn chế cạnh tranh dạng này thì BNQ sẽ không muốn chuyển giao quyền thương mại của mình, đồng thời BNhQ cũng không dám bỏ vốn đầu tư ban đầu để mở cửa hàng NQTM, qua đó, sẽ hạn chế hoạt động NQTM ở Việt Nam[36].

Không những thế, nếu vận dụng máy móc quy định tại khoản 6 và 7 Điều 8 LCT 2004 sẽ tạo nên mâu thuẫn giữa LCT 2004 và pháp luật về NQTM. Pháp luật về NQTM thường cho phép hợp đồng NQTM quy định nghĩa vụ của bên nhận phải mua (hoặc thuê) nguyên vật liệu đầu vào, thiết bị cần thiết từ BNQ hay bên thứ ba do BNQ chỉ định để phù hợp với hệ thống NQTM[37]. Một ví dụ cụ thể của quy định này là nghĩa vụ của BNhQ phải mua khoảng 80% áo cưới từ BNQ trong án lệ Pronuptia, hay việc Công ty Cà phê Trung Nguyên có thể buộc các cửa hàng cà phê Trung Nguyên phải mua cà phê của Công ty để chế biến, pha cà phê tại cửa hàng. Nghĩa vụ này là hợp lý nhằm đảm bảo bản sắc, chất lượng và uy tín của cả hệ thống NQTM, được pháp luật về NQTM cho phép. Tuy nhiên nghĩa vụ đó lại rơi vào khoản 6 và /hoặc khoản 7 Điều 8 LCT 2004 và mặc nhiên bị cấm.

Thứ hai, bất hợp lý liên quan đến quy định về ràng buộc bán kèm. Theo khoản 5 Điều 8 LCT 2004, khoản 2 Điều 18 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, nếu BNQ có thị phần trên thị trường liên quan từ 30% trở lên thì quy định bắt buộc bán kèm trong hợp đồng NQTM bị cấm theo khoản 2 Điều 9, nhưng có thể được miễn trừ theo khoản 1 Điều 10 LCT 2004, vì ràng buộc bán kèm trong NQTM thường có mục đích hợp lý hóa mô hình kinh doanh (điểm a khoản 1 Điều 10), và/hoặc thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm (điểm c khoản 1 Điều 10). Không những thế, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định chi tiết về hoạt động NQTM cho phép BNQ có quyền từ chối chuyển giao quyền thương mại nếu bên dự kiến nhận quyền (i) chưa đáp ứng được các tiêu chuẩn lựa chọn của BNQ, hay (ii) không đồng ý sẽ tuân thủ các nghĩa vụ của BNhQ theo hợp đồng NQTM mẫu[38]. Như vậy, khi BNQ khi có thị phần lớn, có khả năng chi phối BNhQ (tức BNhQ ở vào vị thế yếu hơn so với BNQ khi giao kết hợp đồng NQTM)[39], BNQ có thể áp đặt những ràng buộc bán kèm, dù bất hợp lý, trong khi BNhQ thường không có sự lựa chọn khả thi nào khác. Và các ràng buộc bán kèm bất hợp lý đó vẫn có thể không vi phạm chế định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong LCT 2004 vì BNQ sẽ viện dẫn điểm a và c, khoản 1 Điều 10 LCT 2004 để biện minh cho hạn chế cạnh tranh đó.

Ngoài ra, khi BNQ có thị phần trên thị trường liên quan từ 30% trở lên thì nó được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường theo quy định tại khoản 1 Điều 11 LCT 2004. Do đó, hành vi bán kèm của BNQ sẽ vi phạm khoản 5 Điều 13 LCT 2004, khoản 2 Điều Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, và bị cấm nếu sản phẩm được bán kèm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” hay “nằm ngoài phạm vi cần thiết để thực hiện hợp đồng”. Đối tượng của hợp đồng NQTM chính là quyền thương mại của BNQ, hay “cách thức tổ chức kinh doanh do BNQ quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của BNQ”[40]. Do đó, ví dụ nếu Công ty Cà phê Trung Nguyên buộc BNhQ phải mua cà phê Trung Nguyên để chế biến và pha cà phê thì ràng buộc bán kèm đó là cần thiết, liên quan đến đối tượng hợp đồng. Tuy nhiên, giả sử Công ty Cà phê Trung Nguyên có vị trí thống lĩnh thị trường trên thị trường liên quan, và khi chuyển giao quyền thương mại, Công ty này buộc các BNhQ phải trang bị hệ thống chấp nhận thanh toán bằng thẻ ngân hàng, đồng thời phải mua mua thiết bị (máy đọc thẻ) và ký hợp đồng thanh toán thẻ với duy nhất Ngân hàng Ngoại thương (ví dụ này tương tự như các tình tiết trong án lệ Subsolutions, Inc v Doctor’s Associates, Inc.), thì ràng buộc đó có liên quan đến đối tượng của hợp đồng NQTM hay không, có cần thiết để thực hiện hợp đồng NQTM hay không khi vẫn tồn tại những quy định tương tự nhưng ít hạn chế cạnh tranh hơn, ví dụ như vẫn có thể bắt buộc trang bị hệ thống thanh toán bằng thẻ ngân hàng, nhưng BNhQ có quyền giao kết với bất kỳ ngân hàng nào được phép phát hành và thanh toán thẻ quốc tế theo quy định của Ngân hàng Nhà nước? Như vậy, khi BNQ có vị trí thống lĩnh thị trường, có thể xuất hiện tình trạng hành vi bắt buộc bán kèm của BNQ vi phạm khoản 5 Điều 13 LCT 2004, nhưng lại được phép theo quy định của pháp luật về NQTM, đặc biệt là khi việc giải thích khái niệm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” và khái niệm “phù hợp với hệ thống kinh doanh do BNQ quy định” không có sự đồng nhất[41].

4.2. Chính vì vậy, để có thể áp dụng tốt nhất PLCT trong hoạt động NQTM ở Việt Nam, đảm bảo khuyến khích hoạt động NQTM nhưng vẫn duy trì môi trường cạnh tranh bình đẳng, các quy định của PLCT cũng như pháp luật về NQTM cần được sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện. Cụ thể:

Một là, sửa đổi Điều 9 LCT 2004 theo hướng chỉ cấm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 8 Điều 8 (về thông đồng để thắng thầu); còn các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn lại (cụ thể là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh từ khoản 1 đến khoản 7 Điều 8) chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các bên trong thỏa thuận theo chiều ngang, nếu là thỏa thuận theo chiều dọc thì thị phần của mỗi bên[42], trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Nhưng chúng vẫn có thể được miễn trừ theo quy định tại khoản 1 Điều 10. Đồng thời cũng phải sửa đổi khoản 1 Điều 10 LCT 2004 theo hướng bổ sung thêm hai điều kiện để được miễn trừ là phải (i) không áp đặt cho các doanh nghiệp có liên quan các hạn chế không cần thiết để đạt được mục tiêu, và (ii) không tạo cho các doanh nghiệp này khả năng loại trừ cạnh tranh đáng kể đối với các sản phẩm liên quan[43].

Hai là, khi xem xét ràng buộc bán kèm trong NQTM, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh cần phân tích khái niệm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” và khái niệm “phù hợp với hệ thống kinh doanh do BNQ quy định” trên cơ sở bối cảnh của hoạt động NQTM, đặc biệt cần tính đến yếu tố: (i) tồn tại hay không tồn tại các biện pháp khác vẫn đạt được mục đích là nhằm bảo vệ bản sắc, uy tín và chất lượng của hệ thống NQTM nhưng lại ít có ảnh hưởng tiêu cực hơn đến cạnh tranh; và (ii) ràng buộc bán kèm đó có ảnh hưởng thực sự ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường, loại bỏ đối thủ cạnh tranh hay vẫn có thể cho phép các đối thủ cạnh tranh tham gia trong thị trường sản phẩm được bán kèm. Đặc biệt, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng NQTM, BNQ có những quy định mới sửa đổi hợp đồng NQTM mẫu đã đăng ký mà BNhQ không thể lường trước được, thì hành vi đó phải được xem xét kết hợp dưới cả góc độ PLCT (có cấu thành hành vi ràng buộc bán kèm khi BNhQ đã bị trói buộc vào hoạt động NQTM hay không) và pháp luật về NQTM (có vi phạm quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong hợp đồng NQTM hay không)[44].

4.3. Hiện nay, Bộ Thương mại là cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh, đồng thời là cơ quan quản lý nhà nước về NQTM[45]. Do đó, Bộ Thương mại nên sớm chủ động ban hành Thông tư hướng dẫn việc áp dụng PLCT trong hoạt động NQTM ở Việt Nam, trong đó cần đưa ra được giới hạn (dù chỉ tương đối) của những hành vi có dấu hiệu hạn chế cạnh tranh nhưng không vi phạm PLCT để tạo sự an tâm cho các BNQ, nhằm khuyến khích hoạt động NQTM trong khi đó vẫn bảo đảm thiết lập môi trường cạnh tranh lành mạnh. Ngoài ra, các thương nhân có hoạt động chuyển giao quyền thương mại cần lưu ý khía cạnh PLCT trong hoạt động của mình, nhất là khi NQTM ra nước ngoài; cần cung cấp và đăng ký các thông tin về hạn chế cạnh tranh cụ thể, chính xác trong hợp đồng NQTM với cơ quan quản lý nhà nước về NQTM ở nước sở tại và BNhQ dự kiến. Đối với BNhQ ở Việt Nam, trước khi giao kết hợp đồng NQTM, họ nên yêu cầu BNQ giải thích rõ các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM, cũng như quy định chi tiết các ràng buộc có thể phát sinh trong tương lai, và nên vận dụng PLCT để bảo vệ quyền lợi của mình khi BNQ lạm dụng quyền sau khi BNhQ đã đầu tư tài chính và nhân lực vào hoạt động NQTM đó.

(Theo Nguyễn Thanh Tú // Báo Nghiên cứu Lập Pháp Online)