Hai nội dung phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Thứ nhất, trong việc bổ sung thành viên, nhà đầu tư nước ngoài vẫn bị bất lợi hơn. Nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh được Chính phủ ban hành ngày 20/8/2006 quy định chi tiết về cơ quan đăng ký kinh doanh và hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh đối với các doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp và hộ kinh doanh. Theo Nghị định này và Thông tư số 03/2006/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn thủ tục đăng ký kinh doanh thì Hồ sơ khi thay đổi thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) bao gồm sáu loại giấy tờ:

1. Thông báo thay đổi thành viên (theo mẫu) có chữ ký của người đại diện pháp luật.

2. Quyết định về việc thay đổi thành viên của Hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên) hoặc của Chủ sở hữu công ty (đối vớicông ty TNHH một thành viên).

3. Biên bản họp về việc thay đổi thành viên công ty của Hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên) hoặc của Chủ sở hữu công ty (đối vớicông ty TNHH một thành viên);

4. Hợp đồng chuyển nhượng và các giấy tờ chứng thực đã hoàn tất việc chuyển nhượng có xác nhận của công ty.

5. Giấy tờ chứng thực cá nhân còn hiệu lực của thành viên mới được tiếp nhận vào công ty theo quy định sau:

- Đối với công dân Việt Nam ở trong nước: Bản sao hợp lệ chứng minh nhân dân (hoặc hộ chiếu) còn hiệu lực.

- Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài: Bản sao hợp lệ hộ chiếu, các giấy tờ xác nhận nguồn gốc Việt Nam theo quy định.

- Đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam: Bản sao hợp lệ hộ chiếu, Thẻ thường trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp.

6. Nếu thành viên mới tiếp nhận là tổ chức, cần nộp thêm các loại giấy tờ sau:

- Bản sao Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ tương đương khác, Điều lệ hoặc tài liệu tương đương khác.

- Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân còn hiệu lực theo khoản 5.1 của người đại diện theo ủy quyền và quyết định ủy quyền tương ứng.

Nếu thành viên được bổ sung là tổ chức, cá nhân trong nước thì không có gì đáng bàn. Điều đáng nói ở đây là việc bổ sung thành viên là tổ chức, cá nhân người nước ngoài. Mặc dù Nghị định 88 và Thông tư hướng dẫn không yêu cầu khi bổ sung thành viên phải nộp Hồ sơ dự án được duyệt của thành viên mới, nhưng thực tế, Cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn buộc phải nộp hồ sơ dự án được duyệt. Điều này được Cơ quan đăng ký kinh doanh lý giải là việc nhà đầu tư nước ngoài góp vốn và trở thành thành viên của một pháp nhân tại Việt Nam là một hình thức đầu tư vào Việt Nam. Do đó, ngoài việc dùng Luật Doanh nghiệp để điều chỉnh thì còn phải áp dụng cả Luật Đầu tư. Theo Điều 50 Luật Đầu tư năm 2005 thì nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam thì buộc phải có dự án.

Cách giải thích này có vẻ hợp lý nhưng không ổn. Một là, nếu hiểu máy móc, chỉ dựa vào câu chữ như vậy thì kể cả nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên muốn mua cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Việt Nam cũng phải có dự án đầu tư. Vì Điều 50 Luật Đầu tư không nói rõ là đầu tư trực tiếp hay đầu tư gián tiếp. Đứng ở góc độ nhà đầu tư nước ngoài thì đây là sự phân biệt đối xử, vì nhà đầu tư trong nước không buộc phải có dự án trước khi góp vốn trở thành thành viên. Sở dĩ Điều 50 Luật Đầu tư quy định nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam là phải có dự án là nhằm mục đích đảm bảo cho việc đầu tư được thực hiện trên thực tế. Theo chúng tôi, đối với việc góp vốn, trở thành thành viên của một doanh nghiệp tại Việt Nam thì nhà đầu tư nước ngoài không cần phải có dự án. Hơn ai hết, chính các pháp nhân Việt Nam phải tìm hiểu rõ đối tác trước khi bắt tay làm ăn. Và không ai không có nhu cầu mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh mà lại đi làm thủ tục tăng thành viên góp vốn. Thiết nghĩ, nhà nước chỉ lo tập trung vào việc kiểm tra những lĩnh vực, ngành nghề nào cho phép nhà đầu tư nước ngoài tham gia, hình thức đầu tư, tỷ lệ tối đa mà nhà đầu tư nước ngoài được phép góp vốn, để từ đó cho đăng ký bổ sung cho phù hợp. Như vậy sẽ vừa đảm bảo được sự bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, vừa khuyến khích và tăng tốc độ của dòng vốn đầu tư chảy vào Việt Nam.

Thứ hai, việc thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội cổ đông, doanh nghiệp 100% vốn trong nước khó khăn hơn.

Theo Điều 52 và Điều 104 Luật Doanh nghiệp năm 2005, tỷ lệ tối thiểu để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, quyết định của Đại hội cổ đông là số phiếu biểu quyết phải đại diện cho ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp (đối với công ty TNHH) hoặc tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận (đối với công ty cổ phần). Những quy định này đã làm cho các thành viên WTO lo ngại sâu sắc đến quyền của những cổ đông chính (tức là sở hữu ít nhất 51% nhưng không quá 65% hoặc 75%) trong việc kiểm soát đầu tư và đưa ra những quyết định cơ bản về hoạt động của doanh nghiệp. Để giải tỏa những quan ngại này, tại Đoạn 502, Báo cáo của Ban công tác Việt Nam gia nhập WTO có tuyên bố: "Đại diện Việt Nam thừa nhận tính hợp lý của những quan ngại của các thành viên về khả năng của các cổ đông đa số (tức là sở hữu ít nhất 50%) trong việc đưa ra những quyết định như vậy, đặc biệt trong những lĩnh vực Việt Nam đưa ra những hạn chế vốn góp nước ngoài trong biểu cam kết dịch vụ. Đại diện Việt Nam khẳng định kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam sẽ bảo đảm bằng, mặc dù đã có những yêu cầu tại Luật Doanh nghiệp năm 2005, các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của Hội đồng thành viên hay Đại hội cổ đông; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, gồm tỷ lệ đa số đơn giản là 51%”.

Về vấn đề này, Nghị quyết 71/2006/QH 11 của Quốc hội ngày 29/11/2006 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO cho phép áp dụng trực tiếp nội dung của cam kết WTO cũng nêu rõ: “Trong trường hợp quy định của pháp luật Việt Nam không phù hợp với quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm thì áp dụng quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm.

Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:

1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông”.

Tại Khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định, trong trường hợp có sự khác biệt giữa các điều khoản của Luật này với các cam kết trong điều ước quốc tế thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế.

Nghị quyết không nói rõ nội dung cam kết WTO này chỉ áp dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hay cho cả doanh nghiệp 100% vốn trong nước. Tuy nhiên, có một thực tế là hiện nay, Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cho rằng, Cam kết này chỉ áp dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh trong các ngành mà Việt Nam áp dụng hạn chế sở hữu đối với nhà đầu tư nước ngoài trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ[2]. Mặc dù về mặt pháp lýgiải thích của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư không có giá trị, vì đây không phải là cơ quan có thẩm quyền giải thích luật. Nhưng đứng ở góc độ nghiệp vụ hướng dẫn của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, thì các Sở Kế hoạch và Đầu tư địa phương phải thực hiện.

Theo chúng tôi, nếu hiểu theo cách của Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư thì các quy định của Luật Doanh nghiệp không chỉ quan ngại cho nhà đầu tư nước ngoài mà còn làm quan ngại cho những nhà đầu tư trong nước. Sẽ xảy ra một nghịch lý là quyền hành của chủ đầutư tỷ lệ nghịch với vốn góp. Họ bỏ vốn với một tỷ lệ áp đảo nhưng không quyết định được những vấn đề cơ bản trong doanh nghiệp mà phải phụ thuộc vào những thành viên, cổ đông khác. Theo chúng tôi, một khi đã gia nhập WTO thì các thành phần kinh tế, nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài đầu phải được đối xử bình đẳng với nhau và sử dụng cùng một luật chơi. Lẽ ra pháp luật phải tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong nước hơn nhà đầu tư nước ngoài, nhưng Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư lại đi làm điều ngược lại, giải thích theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư trong nước. Mặt khác, nếu chúng ta hiểu như cách hiểu của Tổ công tác thì sẽ không khuyến khích nhà đầu tư trong nước tăng vốn đầu tư. Từ đó không thúc đẩy việc mở rộng sản xuất, kinh doanh để tạo ra của cải cho xã hội. Thiết nghĩ Uỷ ban thường vụ Quốc hội nên có giải thích thoả đáng theo chức năng của mình.