Quản trị điều hành Cty cổ phần : Những vướng mắc từ... pháp lý

E-mail | Bản in | Lưu xem sau

Thẩm quyền giải quyết yêu cầu hủy Nghị quyết của ĐHĐCĐ của Trọng tài được Luật DN quy định, nhưng không được quy định trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003

Những bất cập trong quản trị điều hành DNNN đã được các chuyên gia “mổ xẻ” rất nhiều. Tuy nhiên, vấn đề quản trị, điều hành trong các Cty cổ phần cũng đang gặp nhiều vướng mắc pháp lý.

Tổ chức bộ máy quản trị

Quy định về căn cứ và thời điểm xác lập tư cách cổ đông của Luật doanh nghiệp (LDN) không thực tế. Về bản chất, tư cách cổ đông gắn liền với số cổ phần mà cá nhân, pháp nhân sở hữu (đã góp vốn cổ phần do Cty phát hành hoặc nhận chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông khác). Điều 87.3 LDN 2005 quy định: “Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua quy định tại khoản 2 Điều 86 của luật này được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của Cty”.

Tuy nhiên, chúng tôi xin đặt ra các vấn đề vướng mắc cần được pháp luật quy định rõ như sau:

Thứ nhất, người đã góp vốn cổ phần (có phiếu thu do CTCP phát hành), nhưng chưa được đăng ký vào Sổ đăng ký cổ đông thì có tư cách cổ đông hay không ? Việc ghi thông tin (bao gồm cả sửa chữa thông tin) tại Sổ đăng ký cổ đông là sự đăng ký mang tính thủ tục hay là điều kiện nội dung của tư cách cổ đông ? Tư cách cổ đông do nhận chuyển nhượng cổ phần: Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần có buộc phải có xác nhận của Cty không? Việc Hợp đồng chuyển nhượng được ký kết nhưng chưa đăng ký tại Sổ đăng ký cổ đông đã có hiệu lực hay chưa ? Giá trị pháp lý của việc Cty xác nhận Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần là gì ?

Đây là điều pháp luật cần quy định rõ theo hướng, thời điểm xác lập tư cách cổ đông là thời điểm hoàn thành việc góp vốn cho cổ phần tương ứng (phiếu thu) hoặc thời điểm ký hợp đồng chuyển nhượng cổ phần (hợp đồng chuyển nhượng cổ phần được ký kết kèm theo các tài liệu chứng minh tư cách cổ đông của bên chuyên nhượng). Việc đăng ký tại Sổ đăng ký cổ đông chỉ là thủ tục hình thức, giúp cho Cty quản lý và liên hệ cổ đông.

Thứ 2, yêu cầu huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ quy định tại Điều 107 Luật DN 2005 chưa hợp lý vì không rõ ràng. Điều 107 quy định: Trong thời hạn 90 ngày (kể từ ngày nhận được biên bản họp ĐHĐCĐ hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến ĐHĐCĐ cổ đông, thành viên HĐQT, Giám đốc, BKS có quyền yêu cầu Toà án hoặc Trọng tài xem xét, huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong các trường hợp: Trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của Luật DN và Điều lệ Cty; Trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ Cty. Có một số vấn đề pháp lý đặt ra vì chưa được Luật DN quy định rõ là: Nếu hết thời hiệu 90 ngày mà không có người khởi kiện, các Nghị quyết trái pháp luật của ĐHĐCĐ có hiệu lực để bắt buộc phải được tổ chức thực hiện hay không ? Nếu có, ai sẽ chịu trách nhiệm trong những trường hợp đó ? Hơn nữa, người có quyền khởi kiện có nghĩa vụ khiếu nại trước khi khởi kiện không ?

Thẩm quyền giải quyết yêu cầu hủy Nghị quyết của ĐHĐCĐ của Trọng tài được Luật DN quy định, nhưng không được quy định trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003. Các bên tranh chấp khó có thể đạt được thỏa thuận trọng tài trong trường hợp Nghị quyết của ĐHĐCĐ bị phản đối hay không.

Thứ 3, Luật DN nên quy định tư cách thành viên HĐQT cho cổ đông pháp nhân. Về bản chất, không có sự khác biệt nào về tư cách cổ đông của cá nhân với pháp nhân. Tuy nhiên, Luật DN không quy định cho phép pháp nhân có thể là thành viên HĐQT. Cổ đông pháp nhân chỉ có thể cử cá nhân đại diện ứng cử bầu thành viên HĐQT.  Vì lý do đó, quyền tham gia HĐQT của cổ đông pháp nhân không được bảo đảm trong rất nhiều trường hợp: người đại diện uỷ quyền tham gia HĐQT từ chức, chuyển công tác, hoặc cổ đông pháp nhân mong muốn cử người đại diện uỷ quyền khác thay người đại diện uỷ quyền đang tham gia thành viên HĐQT....

Thứ 4, không có cơ sở pháp lý để áp dụng phương thức bầu dồn phiếu trong việc bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT, BKS.

Phương thức bầu dồn phiếu đã được Điều 104.3.c Luật DN quy định áp dụng cho việc bầu thành viên HĐQT và thành viên BKS. Phương thức này bảo đảm cho hiệu lực của tất cả các phiếu bầu của cổ đông, mỗi phiếu bầu chỉ có hiệu lực bầu cho một ứng viên. Điều 96.2.b quy định thẩm quyền của ĐHĐCĐ bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT. Tuy nhiên Luật DN không có quy định để áp dụng phương thức bầu dồn phiếu khi bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT, cho nên không thể xác định được những cổ đông nào có quyền bỏ phiếu bãi miễn và bầu bổ sung thành viên HĐQT để bảo đảm quyền lợi công bằng cho mọi cổ đông: trước đây cổ đông A bỏ phiếu bầu thành viên HĐQT cho ứng cử viên B, nay cổ đông A có thể bỏ phiếu bãi, miễn tư cách thành viên HĐQT của M hay không ?

Một vấn đề khác là Luật DN không quy định thủ tục để chấm dứt tư cách thành viên HĐQT trong tất cả các trường hợp đã được liệt kê nên không thể áp dụng thống nhất trên thực tế. Chẳng hạn, trường hợp thành viên HĐQT không tham gia các hoạt động của HĐQT trong 6 tháng liên tục. Đây là trường hợp đương nhiên phải chấm dứt tư cách thành viên HĐQT hay phải có sự bỏ phiếu của ĐHĐCĐ? Bằng cách nào để tính sự hoạt động liên tục 6 tháng của thành viên HĐQT.

Thứ 5, Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC về quản trị CTCP niêm yết cho phép HĐQT bổ nhiệm thành viên HĐQT tạm thời thay thế có trái Luật DN không? Quyết định  này quy định cho HĐQT thẩm quyền có thể bổ nhiệm thành viên HĐQT thay thế trong trường hợp một thành viên bị mất tư cách thành viên theo quy định của pháp luật và Điều lệ Cty, bị cách chức hoặc vì một lý do nào đó không thể tiếp tục làm thành viên HĐQT. Việc thay thế thành viên HĐQT trong trường hợp này phải được biểu quyết thông qua tại cuộc họp gần nhất của ĐHĐCĐ. Chúng tôi băn khoăn về tính phù hợp của quy định này. Bởi lẽ, Luật DN không quy định cho HĐQT có thẩm quyền tự bổ nhiệm thành viên HĐQT tạm thời, mà trái lại, Luật DN quy định cho phép HĐQT vẫn được hoạt động khi khuyết thành viên, và buộc phải tổ chức Cuộc họp ĐHĐCĐ bầu bổ sung thành viên HĐQT khi số lượng thành viên HĐQT bị khuyết lớn hơn 1/3.

Giả sử, HĐQT bầu bổ sung thành viên HĐQT tạm thời thì ĐHĐCĐ biểu quyết thông qua theo nguyên tắc và cách thức nào? Nếu thành viên đó không được chấp thuận bởi ĐHĐCĐ thì các Nghị quyết của HĐQT được thông qua trước đó với sự biểu quyết của thành viên HĐQT đó có hiệu lực hay không?

Thứ 6, Hội đồng quản trị có phải là cơ quan đại diện theo pháp luật của CTCP không? Điều 108.1 Luật DN quy định. “Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý Cty, có toàn quyền nhân danh Cty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của Cty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông”.

Chúng tôi xin đặt vấn đề là: Có thể hay không, HĐQT nhân danh CTCP để xác lập và thực hiện các giao dịch mà không có sự đồng ý của của người đại diện theo pháp luật ghi trên Giấy chứng nhận ĐKKD.

Vốn và quản lý tài sản

Đối với Cty cổ phần, minh bạch đối với vốn là yêu cầu cấp thiết, tuy nhiên pháp luật về vốn và quản lý tài sản của loại hình DN này lại chưa thật sự rõ ràng.

Ai cũng biết cổ phần của DN là tiền, thế nhưng số cổ phần được quyền chào bán mà chưa bán được có phải là tài sản của Cty CP lại chưa thực sự được trả lời. Điều lệ mẫu áp dụng cho các Cty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán đã quan niệm về cổ phần được quyền chào bán là tài sản của Cty CP là không đúng. Bởi mức vốn điều lệ đăng ký của Cty CP là mức vốn mà Cty CP đăng ký với cơ quan ĐKKD để huy động vốn góp cổ phần của chủ sơ hữu. Mức vốn điều lệ này là căn cứ xác định số cố phần phổ thông được quyền chào bán. Cty CP chào bán cổ phần là huy động vốn góp. Tài sản Cty CP thu được do bán cổ phần hình thành nên vốn góp thực của chủ sở hữu. Hơn nữa, sổ cổ phần phổ thông được quyền chào bán nhưng chưa bán được không phải là tài sản của Cty. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nghĩa vụ trả nợ và nghĩa vụ tài sản khác của Cty CP trong phạm vi số vốn đã góp (Điều 77).

Luật DN hiện không có quy định cụ thể về điều kiện trả cổ tức cho cổ phần ưu đãi cổ tức và điều kiện hoàn lại phần vốn góp cho cổ phần ưu đãi hoàn lại: Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức được hưởng cổ tức với mức cao hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hằng năm. Cổ tức được chia hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng. Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của Cty. Vậy khi Cty CP đang kinh doanh thua lỗ  thì có được thanh toán cổ tức cho cổ phần ưu đãi không? Pháp luật không có quy định rõ.

Về cổ phần ưu đãi hoàn lại, cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại có quyền yêu cầu Cty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại. Vậy, khi Cty CP bị mất khả năng thanh toán nợ, có được hoàn lại vốn cho cổ phần ưu đãi hoàn lại khi không đủ tài sản để trả nợ không? Pháp luật không có quy định rõ.

Vì thế, theo tôi, Điều lệ Cty cần quy định để giải quyết vấn đề này theo nguyên lý chung, tránh phát sinh các tranh chấp.

Đặc biệt, quyền ưu tiên mua cổ phần của Cổ đông hiện hữu chưa được Luật DN quy định rõ tại Điều 87.2 mới chỉ quy định quyền ưu tiên mua cổ phần do Cty CP phát hành thuộc về các cổ đông hiện hữu trong trường hợp phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó. Trường hợp này xảy ra khi Cty CP đăng ký tăng vốn điều lệ và phát hành thêm cổ phần để huy động cho vốn cho phần vốn điều lệ tăng thêm đó.

Vấn đề đặt ra là  CĐ sáng lập có quyền ưu tiên mua cổ phần thuộc số cổ phần được quyền chào bán hay không trong trường hợp khi thành lập các CĐ sáng lập đã không đăng ký góp 100% vốn điều lệ; Cty CP chào bán cổ phần được quyền chào bán cũ trước đây chưa bán được (vốn điều lệ chưa huy động đủ 100%) thì các cổ đông hiện hữu có quyền ưu tiên mua hay không? Thiết nghĩ, Điều lệ Cty cần quy định để giải quyết vấn đề này theo nguyên lý chung, tránh phát sinh các tranh chấp.

Điều kiến nhiều DN đang xảy ra tranh chấp là Luật DN không quy định rõ về thẩm quyền định giá tài sản góp vốn. Luật quy định tài sản góp vốn không phải là tiền, vàng, ngoại tệ phải được Điều lệ quy định và phải được định giá khi góp vốn (Điều 30). Tuy nhiên, khi thành lập, giá tài sản được xác định theo nguyên tắc nhất trí của các sáng lập viên. Trong quá trình Cty đang hoạt động, giá tài sản góp vốn được xác định bằng sự thoả thuận giữa Cty và người góp vốn. Nếu định giá cao hơn giá trị thực, người góp vốn, các sáng lập viên, người đại diện theo pháp luật liên đới chịu trách nhiệm bồi thường.

Chúng tôi nhận thấy có một số vấn đề là: Khi Cty đang hoạt động, cơ quan nào trong Cty có quyền quyết định để thoả thuận giá của tài sản góp vốn với người góp vốn và chịu trách nhiệm về vấn đề đó?  Trách nhiệm về việc xác định giá cao hơn giá trị thực được đặt ra khi nào? Ai có quyền khởi kiện?

Luật DN không có quy định riêng biệt về tăng, giảm vốn điều lệ của Cty CP? Cty CP có quyền đăng ký tăng vốn điều lệ khi chưa bán hết số cổ phần được quyền chào bán (chưa huy động đủ 100% mức vốn điều lệ cũ) hay không?

Khi đăng ký tăng vốn điều lệ, có cần hay không sự hiện diện của một nhóm cá nhân, pháp nhân đăng ký sở hữu tối thiểu 20% số cổ phần phổ thông được quyền chào bán không? Khi đăng ký tăng vốn điều lệ, thời hạn để Cty CP phải chào bán hết số cổ phần phổ thông được quyền chào bán là bao lâu? Hơn nữa, Luật DN không quy định cho Cty CP được giảm vốn điều lệ, ngoại trừ trường hợp Cty CP được quyền mua lại không quá 30% số cổ phần phổ thông đã phát hành. Đây là vấn đề gây khó khăn rất lớn cho các Cty CP.

(Theo Diễn đàn doanh nghiệp)