Các bất hợp lý trong quy định về giao dịch bảo đảm

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 hướng dẫn Bộ luật Dân sự 2005 về các giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163), qua hơn hai năm thực hiện đã có tầm quan trọng và độ ảnh hưởng lớn trong đời sống giao dịch dân sự, thương mại. Đối với hoạt động tín dụng của ngân hàng, Nghị định đặc biệt có ý nghĩa vì hầu hết mọi hoạt động cho vay của ngân hàng phải được bảo đảm bằng tài sản của bên vay. Để góp phần vào việc hoàn thiện dự thảo thông tư hướng dẫn Nghị định số 163 (đang được Bộ Tư pháp thực hiện), bài viết phân tích một số quy định chưa hợp lý hoặc còn thiếu sót của Nghị định nhìn từ góc độ vận dụng trên thực tiễn hoặc khi đối chiếu với các quy định của một số văn bản quy phạm pháp luật khác như Luật Nhà ở năm 2005 (Luật Nhà ở); đồng thời chỉ ra một số rủi ro của các ngân hàng hoạt động tại Việt Nam trong vấn đề nhận và xử lý tài sản bảo đảm trong bối cảnh chồng chéo hoặc thiếu hụt của các quy định pháp luật liên quan đến vấn đề này.

1. Về thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán

Khoản 2 Điều 6 của Nghị định số 163 quy định rằng: “Các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản có quyền thoả thuận về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền”. ở đây, chúng ta có thể chia quy định này thành hai vế. Vế thứ nhất cho phép các bên liên quan thỏa thuận thay thế thứ tự ưu tiên khi tài sản bảo đảm được xử lý (mặc dù bên được thế quyền ưu tiên đăng ký giao dịch bảo đảm sau bên bị thế quyền). Vế thứ hai quy định phạm vi được ưu tiên thanh toán chỉ trong phạm vi bảo đảm của bên bị thế quyền.

Theo vế thứ nhất, quy định này có nghĩa là nếu một tài sản được dùng bảo đảm cho hai hoặc nhiều nghĩa vụ (1) thì các bên được bảo đảm có quyền thỏa thuận về thứ tự được ưu tiên thanh toán khi tài sản bảo đảm được xử lý. Trên thực tế, thỏa thuận về thứ tự thanh toán khi tài sản bảo đảm được xử lý là khá phổ biến, đặc biệt trong lĩnh vực ngân hàng. Ví dụ, doanh nghiệp A thế chấp với doanh nghiệp B là doanh nghiệp mẹ của A tài sản là một nhà máy với tài sản, máy móc trong đó để bảo đảm cho khoản vay V1. Hợp đồng thế chấp cho khoản vay V1 đã được thực hiện và đăng ký với một trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm - Bộ Tư pháp (Trung tâm đăng ký tài sản). Đồng thời, doanh nghiệp A thế chấp chính tài sản này với ngân hàng C cho khoản vay V2 (tất nhiên, với điều kiện được sự chấp thuận của cả B và C). Thông thường, để bảo vệ quyền lợi của mình, ngân hàng C sẽ yêu cầu doanh nghiệp A và doanh nghiệp B cùng mình giao kết một thỏa thuận ba bên trong đó doanh nghiệp B đồng ý cho ngân hàng C thế quyền ưu tiên thanh toán trong trường hợp tài sản bảo đảm được xử lý. Thỏa thuận ba bên về thứ tự ưu tiên thanh toán trên là phù hợp với thực tiễn đang áp dụng tại Việt Nam cũng như trên thế giới và phù hợp với quy định tại vế thứ nhất của Khoản 2 Điều 6 của Nghị định số 163.

Tuy nhiên, ngoài thỏa thuận về thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán theo vế thứ nhất nói trên, trên thực tế, thỏa thuận ba bên còn quy định: “khoản tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán trước cho toàn bộ nghĩa vụ của doanh nghiệp A với ngân hàng C (bao gồm khoản vay gốc, tiền lãi, lãi phạt, các khoản phí ngân hàng v.v..). Khoản tiền còn lại sau khi thanh toán cho ngân hàng C sẽ được thanh toán cho doanh nghiệp B”.

Như vậy, so sánh thỏa thuận ba bên này với vế thứ hai của Khoản 2 Điều 6 của Nghị định 163 (được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền) chúng ta thấy một điểm khác biệt rất lớn giữa quy định của pháp luật và thỏa thuận trên thực tế của ba bên. Đó là trong khi thỏa thuận ba bên cho phép bên thế quyền (ngân hàng C) được ưu tiên thanh toán cho mọi quyền lợi của nó phát sinh từ hợp đồng vay V2 thì Nghị định số 163 chỉ cho phép thế quyền trong phạm vi quyền lợi của B với A phát sinh từ hợp đồng vay V1. Câu hỏi đặt ra là, vì sao Nghị định số 163 chỉ cho phép phạm vi thế quyền giới hạn trong nghĩa vụ thứ nhất (V1)? Thỏa thuận ba bên như trên có bị vô hiệu hay không, khi nó rõ ràng vi phạm quy định của Nghị định số 163? Và nếu nhìn vào căn nguyên của vấn đề thì Nhà nước can thiệp vào quyền tự định đoạt của các bên (A, B và C) để bảo vệ quyền và lợi ích của ai?

Nếu diễn giải theo quy định tại Khoản 2 Điều 6 nói trên thì thứ tự thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ là: (1) ngân hàng C trong phạm vi khoản vay V1 (theo quy định tại Khoản 2 Điều 6 của Nghị định số 163); doanh nghiệp B trong phạm vi khoản vay V1 (cũng theo quy định này); và (3) lại là ngân hàng C trong phạm vi V2 - V1 (sau khi thanh toán cho (1) và (2) nói trên). Nhìn vào thứ tự thanh toán này, chúng ta thấy một điều rất khó hiểu và khó lý giải: vì sao mà phạm vi thế quyền ưu tiên thanh toán luôn chỉ là V1 chứ không phải là V2 như thỏa thuận ba bên? Trong khi đó, ở một số hệ thống pháp luật điển hình như Anh và Nhật Bản thì thỏa thuận ba bên trên đây là thỏa thuận dân sự (2) thuần túy. Vì không có sự hiện diện của lợi ích công cộng/lợi ích cộng đồng hay mục đích bảo vệ bên ngay tình trong giao dịch loại này nên không có căn cứ để nhà nước can thiệp vào quyền tự quyết của các bên (3). Nói cách khác, chúng ta không hề thấy yếu tố lợi ích công cộng hoặc lợi ích của bên ngay tình trong thỏa thuận ba bên trên đây. Thỏa thuận này chỉ đơn giản cho phép một bên thay thế bên kia để hưởng một quyền nào đó (quyền được ưu tiên thanh toán từ một bên thứ ba). Trong thỏa thuận này, thật khó có thể chứng minh được sự tồn tại của hai yếu tố lợi ích công cộng hay bảo vệ quyền lợi của bên ngay tình để Nhà nước cần phải can thiệp vào.

Vì vậy, khi một quy định không có lý do để chứng minh sự tồn tại hợp lý của nó (vì sao phạm vi thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ trong phạm vi nghĩa vụ đầu tiên V1), khuyến nghị nên sửa đổi Khoản 2 Điều 6 của Nghị định số 163 theo hướng hoặc bỏ quy định: “Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền” trong Nghị định, hoặc sửa đổi dự thảo Thông tư “Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. Như vậy sẽ phù hợp hơn với thực tiễn, tôn trọng quyền tự quyết của các bên trong một giao dịch dân sự thuần túy và tương thích với chuẩn mực thế giới.

2. Về tài sản hình thành trong tương lai là căn hộ chung cư

Điều 8 của Nghị định số 163 quy định: “Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó...”.

Nhìn chung thì quy định này áp dụng cho mọi loại tài sản hình thành trong tương lai bao gồm máy móc, vật tư đang hoặc sẽ mua, tài sản khác đang được hình thành như khoản phải thu v.v.. trong đó có một dạng tài sản mà Việt Nam thừa nhận và cho phép giao dịch đó là căn hộ chung cư hoặc nhà thuộc dự án đang hoặc đã được xây dựng nhưng chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở /Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở (Sổ hồng). Việc Việt Nam cho phép các bên giao dịch (bao gồm mua bán, thế chấp v.v..) đối với những căn hộ loại này trước khi nó được cấp Sổ hồng thực sự là một điều đáng lo ngại về mặt pháp lý. Nó giống như những quả bom nổ chậm, chờ đến giờ là nổ. Những rủi ro về mặt pháp lý nhìn từ góc độ giao dịch bảo đảm có thể liệt kê ở đây là:

Thứ nhất, đó là rủi ro về cùng một tài sản có thể được thế chấp ở hai nơi khác nhau theo quy trình khác nhau. Quy trình thứ nhất là đăng ký với Trung tâm đăng ký tài sản dưới góc độ thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ. Quy trình thứ hai là công chứng hợp đồng thế chấp theo Luật Nhà ở.

Thông thường với một bất động sản là đất đai hoặc nhà ở đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng /quyền sở hữu khi bất động sản này được dùng để thế chấp thì quy trình thế chấp là hợp đồng thế chấp được công chứng với cơ quan công chứng và việc thế chấp được đăng ký với cơ quan đất /nhà tại địa phương. Tuy nhiên, đối với căn hộ chung cư (hoặc nhà trong dự án) là tài sản hình thành trong tương lai, chưa có Sổ hồng, quy trình này về cơ bản không được áp dụng (trừ một ngoại lệ dưới đây). Trên thực tế, cơ quan công chứng đồng ý thực hiện công chứng các hợp đồng thế chấp căn cứ vào hướng dẫn của Bộ Tư pháp tại Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09/05/2007 về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai (Công văn 2057). Tuy nhiên, vướng mắc ở chỗ, khi đi đăng ký việc thế chấp này thì các cơ quan đăng ký đã từ chối việc đăng ký (4) vì theo họ, việc thế chấp căn hộ hình thành trong tương lai vi phạm Điểm a, Khoản 1, Điều 91 Luật Nhà ở (5).

Để giải quyết vấn đề thực tiễn này (vì đã cho phép mua bán thì phải thừa nhận các quyền phát sinh theo hợp đồng mua bán, ví dụ quyền thế chấp của bên mua), Bộ Tư pháp có Công văn số 232/ ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 (Công văn 232) hướng dẫn rằng, quyền của người mua căn hộ từ hợp đồng mua bán được coi là quyền tài sản theo Điều 322 củaBộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS) và vì vậy “quyền tài sản này có thể đem thế chấp” (6). Đồng thời hợp đồng thế chấp (quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ) có thể được đăng ký tại một Trung tâm đăng ký tài sản.

Từ đây phát sinh vấn đề thứ nhất là nếu người mua nhà A thế chấp căn hộ chưa có Sổ hồng với ngân hàng C và công chứng hợp đồng thế chấp này theo hướng dẫn của Công văn 2057. Sau đó (với sự đồng lõa của chủ đầu tư), người này thế chấp chính căn hộ đó với ngân hàng D và đăng ký hợp đồng thế chấp này với Trung tâm đăng ký tài sản theo hướng của Công văn 232. Khi xử lý tài sản thế chấp là căn hộ, pháp luật Việt Nam sẽ bảo vệ ai, ngân hàng C hay ngân hàng D? Liệu quy định giản đơn rằng: “trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán” theo Khoản 2 Điều 325 của BLDS có đủ bảo vệ ngân hàng D khi ngân hàng B cũng có những căn cứ để bảo vệ mình theo Luật Nhà ở (đã thỏa mãn yêu cầu công chứng theo Khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở)?

Trên thực tế đối với các dự án căn hộ thì chủ đầu tư cũng đã thế chấp miếng đất và khu chung cư hình thành trong tương lai (tài sản hình thành từ vốn vay) cho một ngân hàng, ví dụ ngân hàng C. Đồng thời, chủ đầu tư cũng cho phép người mua căn hộ (khi chưa có Sổ hồng) thế chấp với một ngân hàng khác, ví dụ ngân hàng D. Vấn đề thứ hai ở đây là nếu chủ đầu tư không thanh toán được nợ với ngân hàng C thì hậu quả xử lý tài sản thế chấp là như thế nào? Quyền lợi của ngân hàng nhận thế chấp miếng đất và khu chung cư hình thành trong tương lai từ chủ dự án (ngân hàng C) hay quyền lợi của ngân hàng nhận thế chấp căn hộ từngười mua căn hộ (ngân hàng D) được pháp luật Việt Nam bảo vệ?

Có lẽ rất ít nước trên thế giới mới cho phép chủ đầu tư được bán căn hộ trước khi căn hộ có giấy tờ sở hữu vì nó tiềm ẩn nhiều tranh chấp (như chúng ta đã thấy đó là việc chậm trễ khi bàn giao căn hộ, chất lượng căn hộ không như thỏa thuận hay có thừa nhận các quyền phát sinh như quyền thế chấp của bên mua hay không). Anh quốc là một trong những nước này. Tuy nhiên, Anh quốc khác với Việt Nam ở điểm họ sẽ coi đây là giao dịch dân sự thuần túy, các bên (bên bán và bên mua) phải tự chịu trách nhiệm cho quyết định mua hay bán của mình. Các bên hãy lường rủi ro trước khi giao dịch. ở Việt Nam, nhiều khi sự vụ dân sự thuần túy các bên cũng quen ỷ lại vào Nhà nước, nhờ Nhà nước can thiệp. Ngoài ra, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm tại Anh quốc là một chứ không nhiều như tại Việt Nam.

3. Về quan hệ giữa giao dịch bảo lãnh và cầm cố hoặc thế chấp

Vì pháp luật Việt Nam cho rằng giao dịch bảo lãnh không cần phải (không được) đăng ký nên vấn đề vướng mắc nảy sinh là pháp luật sẽ bảo vệ ai khi người bảo lãnh đem cầm cố hoặc thế chấp tài sản của mình? Tình huống xảy ra ở đây là để bảo lãnh cho nghĩa vụ thanh toán với ngân hàng C của doanh nghiệp A, doanh nghiệp B (là doanh nghiệp mẹ của A) giao kết hợp đồng bảo lãnh với ngân hàng C. Một điều khoản của hợp đồng bảo lãnh quy định rằng: “kể từ thời điểm giao kết hợp đồng bảo lãnh, doanh nghiệp B sẽ không giao kết bất kỳ một giao dịch bảo đảm nào (ngoại trừ bảo lãnh với ngân hàng C) với bất kỳ một bên thứ ba nào khác”. Sau khi hợp đồng bảo lãnh được giao kết, doanh nghiệp B thế chấp toàn bộ đất đai, nhà xưởng của mình với ngân hàng D. Hợp đồng thế chấp được công chứng và đăng ký theo quy định pháp luật. Vấn đề xảy ra là nếu A không thanh toán được nợ và ngân hàng C yêu cầu doanh nghiệp B thanh toán bằng cách giao tài sản là khu đất và nhà xưởng (đã được thế chấp cho ngân hàng D) vốn là tài sản chính của B để trả nợ theo quy định tại Điều 369 củaBLDS (7). Câu hỏi ở đây là: pháp luật Việt Nam bảo vệ ai, ngân hàng C hay ngân hàng D? Liệu quy định đơn giản của Khoản 2 Điều 325 củaBLDS nói trên có đủ bảo vệ ngân hàng D?

4. Giao dịch bảo đảm có yếu tố nước ngoài

Trong xu thế hội nhập ngày càng sâu của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới và gắn liền với nó là sự đa dạng, phức tạp của các giao dịch và yếu tố xuyên quốc gia, các quy định của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm có yếu tố nước ngoài vẫn chưa được chuẩn bị một cách thích hợp.

Yếu tố nước ngoài ở đây được hiểu là một bên trong giao dịch là cá nhân hoặc pháp nhân Việt Nam còn bên kia là cá nhân hoặc pháp nhân tại nước ngoài. Chúng ta hiểu là đương nhiên BLDS, Nghị định số 163, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm và các văn bản hướng dẫn nghị định này sẽ được áp dụng nếu các bên lựa chọn luật Việt Nam là luật áp dụng cho giao dịch bảo đảm và nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam trong vấn đề này là không có quy định cấm đối với việc cá nhân, tổ chức nước ngoài nhận bảo đảm đối với tài sản (trừ đối với tài sản là bất động sản) tại Việt Nam. Tuy nhiên, quy định như thế là chưa đủ. Một số vấn đề đã vướng mắc trên thực tiễn nhưng chưa được giải đáp. Ví dụ như trường hợp xử lý tài sản bảo đảm của bên Việt Nam đối với bên nước ngoài. Các bên thỏa thuận được việc xử lý tài sản bảo đảm và việc xử lý tài sản đã xong (giả sử nhờ một doanh nghiệp Việt Nam bán đấu giá). Nhưng vấn đề còn chưa được giải quyết là làm thế nào để chuyển số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm ra nước ngoài? Vấn đề này hoàn toàn chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam.

Ngoài ra, chúng ta cũng sẽ không ngạc nhiên nếu một cá nhân hoặc pháp nhân Việt Nam đã, đang hoặc trở thành bên nhận bảo đảm cho một tài sản bảo đảm ở nước ngoài. Ví dụ: doanh nghiệp A là doanh nghiệp Việt Nam thành lập một doanh nghiệp liên doanh B tại nước F. Để bảo lãnh cho B vay vốn, A yêu cầu B thế chấp nhà xưởng, máy móc cũng như khoản phải thu tại nước F cho mình. Câu hỏi với nhà làm luật Việt Nam hiện tại là có cho phép giao dịch (bảo đảm) loại này không và nếu có thì làm thế nào để có thể chuyển tiền từ nước ngoài (khi xử lý xong tài sản bảo đảm) về Việt Nam.

Hai vấn đề trên lại là những vấn đề rất cần sự hướng dẫn, có thể tại dự thảo thông tư hướng dẫn Nghị định số 163 hoặc một văn bản liên ngành về giao dịch bảo đảm và ngoại hối.

(1) Lưu ý: việc thế chấp một tài sản cho điều này được thừa nhận theo Điều 324 của Bộ luật Dân sự năm 2005.

(2) Dân sự trong trường hợp này mang nghĩa không phải giao dịch hành chính hoặc hình sự trong đó Nhà nước là một bên giao dịch, hành xử để bảo vệ quyền lợi của cộng đồng.

(3) Có thể nói tại mọi hệ thống pháp luật, Nhà nước chỉ can thiệp (vô hiệu) vào hợp đồng nếu (i) hợp đồng đó gây thiệt hại đến lợi ích công cộng (như BLDS của chúng ta gọi là vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội); hoặc (ii) để bảo vệ bên ngay tình. Nếu thiếu hai yếu tố này, sự can thiệp của Nhà nước là không cần thiết (không được phép).

(4) Có một ngoại lệ được áp dụng đối với những căn hộ của Công ty liên doanh Phú Mỹ Hưng vì theo giải thích của cơ quan nhà đất Quận 7, TP. Hồ Chí Minh thì việc đăng ký thế chấp được bảo lãnh bởi Ban quản lý đầu tư và xây dựng khu đô thị mới nam thành phố (MASD). Việc Ban quản lý này bảo lãnh cho việc thế chấp căn hộ chưa có Sổ hồng.

(5) Theo Điều 91 Luật Nhà ở thì một trong những điều kiện để xác lập các giao dịch về nhà ở, trong đó có thế chấp là cá nhân, tổ chức phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.

(6) Việc nhìn tài sản (căn hộ) này từ 02 góc độ quyền sở hữu với vật (theo lý thuyết vật quyền) và quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán (theo lý thuyết về trái quyền) cũng là vấn đề thực sự thú vị, đáng suy ngẫm. Nó thể hiện sự non yếu về lý thuyết và tiềm ẩn rất nhiều rủi ro về mặt pháp lý trong tương lai nếu chúng ta cứ phát triển lý thuyết về quyền sở hữu theo hướng này.

(7) Điều 369 BLDS quy định: “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”.